关于废除或修改“煽动颠覆国家政权罪”的建议书 国家主席胡锦涛先生： 　　全国人大常委会： 　　我们是一批律师、法律学人和关心国家前途和民族命运、渴望祖国实现民主、自由、繁 荣、富强的知识界人士，几年来，尤其是最近一段时间以来，我们痛心的看到《中华人民共 和国刑法》第105条第二款规定在执行中出现以言治罪的现象。不少的关心国家前途、追求 民主自由的优秀青年因言论而获罪。他们被捕的理由毫无例外都是“煽动颠覆国家政权罪” 他们当中有还在大学读书的有理想、抱负的女学生，有刚刚走出校门准备用自己所学报效社 会的青年士子，甚至有生活在社会最底层但却自强不息、为残疾人事业奔走呼号的残疾青年 ，他们仅仅在网上发表了讽喻时政、希望推进政体改革的文章，或许某些言论存在过激现象 ，但无论如何不是“煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”。我们不能不说，在法治时代 ，因言获罪是我们民族的悲剧。 　　作为法律学人，我们认为，出现这样的悲剧，除了某些司法者滥用权力、侵犯公民宪法 权利以外，立法上的欠缺也是一个不容忽视的问题。立法指导思想上的失误，法律工具主义 的立法原则导致了《刑法》第105条第二款成为一个以言治罪的大网，成为悬挂在人民头上 的恐怖之剑。现在，废改这条恶法，还人民以安全已到了刻不容缓的时候了。 　　一、《刑法》105条第二款不符合犯罪构成理论 　　根据刑法学通说，犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程 度而为该行为构成犯罪所必需的主观和客观方面的总和。犯罪构成包括犯罪主体、犯罪主观 方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件，缺乏任何一个方面，该行为即不能构成犯罪。 　　下面，我们从理性和法治的角度来分析105条第二款。 　　该条规定，以造谣、诽谤或者其它方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，是颠 覆国家政权罪。应当注意的是，这条规定并没有限定煽动以武力方式“颠覆国家政权，推翻 社会主义制度”，由于没有对什么是“颠覆”、什么是“推翻”、什么是“社会主义制度” 等概念进行厘清、限定，这就使得司法实践中打击对象的外延无限扩大。从理论上讲，某公 民在报上、网上发表文章要求对政府机关进行改革也可以理解为“煽动颠覆国家政权”，要 求废除收容遣送制度、暂住证制度也可以理解为“煽动推翻社会主义制度”。上个世纪九十 年代初河南省人民检察院一位检察官不就是因为对户籍制度提出异议而被以反革命宣传煽动 罪（煽动颠覆国家政权罪的前身）定罪判刑的吗？法律条文概念上的含混、逻辑上的模糊使 得法律本身出现了解释上的不确定性，成了出入人罪的原因。 　　不难看出，这样的规定，严重违背了犯罪构成理论。 　　首先，根据这个理论，煽动颠覆国家政权罪的行为人在主观方面必须有颠覆国家政权、 推翻社会主义制度的目的，而“颠覆”、“推翻”是两个表述以使用武力为显着特征的暴烈 的群体行动的动词，用言论和文章来“颠覆”、“推翻”一个政权、一种制度的说法违背人 们的常识性认识。 　　从这个角度上讲，由于不使用武力无法达到颠覆和推翻的目的，故排除使用武力的所谓 “煽动颠覆国家政权罪”，根本不可能存在，因为行为人缺少主观方面“颠覆”和“推翻” 的故意。 　　其次，排除使用武力的所谓煽动“颠覆国家政权罪”，实际上不过是对现行政治体制进 行改革的言语诉求，在客观方面没有刑法意义上的社会危害性，更谈不上造成危害后果。 　　国家要进步，社会要发展，只有改革才有出路，这是包括执政党在内的全体中国人民的 共识，邓小平先生甚至说，改革也是一场革命。要改革，就必然涉及到方方面面，就不能有 禁区。我们的社会制度、政党制度、司法制度都在改革的范围之内，都是改革的对象，非武 力的“颠覆国家政权”，实际上就是全体中国人民对旧的政治体制的扬弃、对新的社会制度 的选择，这是人民的天然权利，也是人民神圣的宪法权利。这种行为不但没有社会危害性， 反而是社会我们社会进步的希望和动力。 　　二、《刑法》105条第二款导致以言治罪，侵犯人民的宪法权利 　　这个罪是从反革命宣传煽动罪改过来的，刑法修改时就有很大争议。很对法学家认为这 个罪名可能侵害言论自由，导致以言治罪。查国外的立法例，规定这种犯罪的少之又少，且 都是以煽动使用暴力、推翻合法政府、对抗法律为界线的，但遗憾的是立法机关最终没有采 纳学者的意见，坚持不把煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度仅限于以武力的方式，这样 就在法律上留下了很大的口袋。根据这一条规定，在某些特殊时期，出于某种需要，许多仅 仅是对现实不满、批评、讽喻执政党和政府的言论便可随意解释成颠覆国家政权，这就为以 言治罪开了方便之门。 　　我们认为，煽动颠覆国家政权不应该独立成罪，所谓“煽动”者，蛊惑、唆使是也。煽 动必须有具体的对象，即应该有被煽动者的具体存在。如果有一个人，跑到学校、机关或者 工厂、农村组织一些人员发表演讲，号召推翻现政权，我们可以认定他是在煽动颠覆国家政 权（国统区的中共党员不就是这样做的?）。但这种行为实际上已经包含在105条第一款颠覆 国家政权罪里了，该款规定：“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对 首要分子或者罪刑重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑，对积极参加的，处三年以上 十年以下有期徒刑；对其它参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”上述 那个例子中，站在台上号召颠覆政府的不就是作为组织者的首要分子吗？根据第一款完全可 以治罪，何必再制定什么煽动颠覆国家政权罪呢？ 　　有网友说，前段时间被捕的某些人的言论没有具体的指示对象，怎么成了“煽动”？他 们没有号召暴力推翻合法政权，怎么成了“颠覆”？其实这个显而易见的问题早在立法的时 候学者们就提出了，对这个问题，全国人大法工委刑法室刑法处黄太运处长在济南市刑事法 官培训班上这样解释：“我们也查阅了国外对宣传、煽动方面的定罪界限，这个界限一般是 在什么地方？都是在要煽动使用武力，来推翻合法的政府，来对抗法律。根据我国的实际情 况，我们没有把宣传、煽动、颠覆国家政权推翻社会主义制度仅限于以武力的方式。这是考 虑到我国的实际情况，以及为了维护国家政权、社会稳定的需要。” 　　这就再清楚不过的说明，之所以要对不同言论治罪，不是因为真正危害了国家安全，而 是因为影响了我的稳定！为了稳定，为了一己之私，连起码法律规则、连言论自由的宪法原 则都不顾了。 　　有人说“这个罪名很明显是假国家安全之名镇压推进改革的民主力量而预设的法律陷阱 ，是典型的恶法，因为，要改革就不会有绝对的稳定。这条法律，是对改革的反动！”言辞 虽然过激，却是一针见血。 　　弗兰西斯l培根有句名言：人民的安全就是最高的法律。我们再次呼吁胡锦涛主席，呼 吁全国人大常委会，为了人民的安全，拿出勇气来，就像废除《流浪乞讨人员收容遣送办法 》一样，启动违宪审查程序，废除或修改《刑法》105条第二款、废除或修改 “煽动颠覆国家政权罪”！ 　　 　　中国公民： 　　李建强 /网名刘路 律师 青岛 　　刘瑞峰 青岛 　　郭国汀 教授/ 律师 上海 　　王继海/网名 北海舟 上海 　　海子 律师 北京 　　春江 江苏 　　冰山雪莲 江苏 　　苏波 律师 广西 　　孟庆强 律师 山东 　　朱传清 教师 山东 　　李君友 律师 山东 　　宋小芳/网名秦风 律师 甘肃 　　巩南 律师 河南 　　大人物 律师 河南 　　李苏滨 律师 河南 　　刘华玲/网名紫裳忆雨 律师 湖南 　　徐忠 律师 淄博 　　唐远瞩 律师 长沙 　　白矾 　　陈航海 律师 江西