中国的行政垄断是什么货色 （武汉）乔新生 2006年6月24日全国人大常委会正式审议的《反垄断法》（草案）确立了反垄断的三项 制度：即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者的集中。针对社会各界议论较 多的行政垄断问题，全国人大常委会没有回避，而是将《反不正当竞争法》中规定的政府限 制竞争行为作了重复性的表述。这样的妥协方案值得玩味。 《反垄断法》不宜规定行政垄断问题 商务部和国家工商行政管理总局起草的《反垄断法》（草案）中，确实包含了反行政垄 断的内容。但是在提交全国人大常委会审议的时候，删除了有关条款，使得中国的反垄断法 成为纯粹意义上的反经济垄断的法律规范。 但是，在社会舆论的压力下，提交全国人大常委会审议的《反垄断法》（草案）不得不 重申现行法律中已经规定的内容，这说明立法机关对行政垄断是否应该写进《反垄断法》中 犹豫不决。 在笔者看来，在《反垄断法》中不宜规定行政垄断的问题，因为反垄断法旨在解决市场 失灵的问题。具体而言，当市场经济运行机制发展到一定阶段，出现了资源相对集中，少数 企业利用自己的垄断优势地位，阻碍市场竞争，破坏市场经济运行机制的时候，政府出面依 法对垄断企业采取法律措施，确保市场经济能够继续发挥作用。如果其中规定行政垄断的内 容，那么反垄断立法机关势必将“两头作战”，而这样一来，不仅会牵涉到反垄断执法机关 的大量精力，而且由于其他行政机关的羁绊，反垄断执法机关也难以有效地打击经济垄断行 为。把《反垄断法》的调整范围局限于经济垄断，可以集中执法机关的力量，解决经济垄断 问题。 “行政垄断”是中国特有的一个概念。“行政垄断”最早出现在上个世纪的80年代，一 位经济学者在讨论社会经济现象的时候，使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者 感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念，将行业 壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。其实在计划 经济时代，条块分割不仅具有合法性，而且具有必然性。在市场经济条件下，由于宪政体制 不同，各个国家都或多或少地都存在着行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易的情形。解决这 些问题主要依靠完善民主宪政体制，通过建立更加有序合理的宪政关系，解决不同行业、不 同地区乃至不同部门之间的贸易障碍问题。在上个世纪的50年代之前，美国各个州的商事法 律规则并不一致，为了解决这个问题，美国朝野设立了一系列商事法律规则统一机构，通过 起草并且向美国各个州推销统一的商法典，来消除贸易规则障碍。换句话说，美国联邦国会 并不因为各州存在着阻碍贸易发展的不同规则，便用反垄断法（或者反托拉斯法）来代替各 个州的商业规则。各州都有权根据联邦宪法的规定制定贸易规则，不能因为各个地方制定不 同的贸易规则，而是适用反垄断法加以制裁。 中国是一个单一制的国家，法律的制定权归全国人大及其常委会，各个地方机关无权制 定民商事基本规则，更无权阻碍全国各地货物的流通。如果地方部门制定地方性法规和政府 规章，阻碍商品流通，那么祇能有一种解释：地方权力机关已经违反了国家的法律。对地方 部门的违法行为，完全可以按照现行法加以制裁，没有必要在《反垄断法》中具体作出规定。 “行政垄断”是中国特有的概念 在现实生活中，确实存在着政府机关合法垄断现象。这些现象包括：第一，政企合一的 体制下特殊产品或者服务专营、专卖行为，譬如邮政局的邮政专营行为、烟草专卖局的烟草 专卖行为等，这些带有垄断性质的行为随着市场经济的发展，必然会产生变化。对这一方面 的问题，可以通过修改专门法，譬如《邮政法》、《烟草专卖法》等来加以解决。 第二，国务院各部委机构改革后，设立的行政性控股公司。这一类公司的设立具有历史 特殊性。事实证明，在完善法人治理结构之后，这类公司应当尽快改造，要么变成行业协会， 成为真正的民间组织；要么成为真正的集团控股公司，承担自主经营、自负盈亏的责任。 第三，国务院各部委设立的传统国有公司。这类公司往往具有特定的经营范围，在计划 经济时代起到了一定的作用。但在市场经济条件下，这些公司由于缺乏垄断经营的法律依据， 所以绝大部分成为了真正的市场主体。祇要这些公司不利用行政权力参与市场竞争，那么就 应当允许它们继续存在。 第四，地方权力机关为了发展特色经济，促进某些产业或者某个企业的发展，利用红头 文件的方式，限制外地产品进入，或者阻止本地企业实行跨区域的联合。对这类现象，《反 不正当竞争法》已经作出了明确的规定。 第五，国有资产监督管理委员会的行为。这是我国改革开放后出现的特有经济现象。由 于国务院将主要国有公司归并之后，统统交给国有资产监督管理委员会负责，所以，国资委 拥有资产调拨、企业撤并、人事安排等一系列重大权利。将国有资产监督委员会的行为看作 是一种行政垄断，似乎有些牵强。国有资产监督管理委员会作为出资人，当然可以行使股东 的一切权利。但如果不对国有资产监督管理委员会的权利加以限制，那么有可能会出现新的 行政性公司，破坏市场竞争秩序。解决这个问题的最好办法是，制定《国有资产法》，明确 国有资产监督管理委员会的地位，削弱国有资产监督管理委员会调拨国有企业资产的权利， 将国有资产监督管理委员会变成一个纯粹的监事会，在全国人大授权的范围内，依法对国有 企业进行监督管理。 重要的是行政立法 行政垄断这个概念在多数情况下已经成为行政立法的遮羞布。如果不尽快抛弃行政垄断 的概念，继续将违法行为看作是中性的行政垄断行为，或者把已经违法的行为看作是将要违 法的行为，那么必然会削弱法律的价值。笔者曾经使用过行政垄断的概念，但在进行了认真 分析研究之后，认为应当尽快让“行政垄断”成为历史，将行政机关的行为明确界定为合法 行为和不合法行为。凡是按照宪法和行政法规定，行政机关可以行使的权力，那么行政机关 应当充分行使这些权力，确保市场竞争有序开展；凡是宪法和法律没有授权的行为，行政机 关不能越雷池半步，侵犯市场主体的权利。 极个别的学者认为行政法从正面授予了行政机关权力，反垄断法从反面规范行政机关的 权力，所以行政垄断仍有存在的必要。在我看来，我国行政法不仅规定了行政机关权力的边 界，而且对行政机关及其官员违法应当承担的法律后果作出了明确的规定。反垄断法不需要 对行政机关的行为作出规定。 在起草《反不正当竞争法》的过程中，针对现实生活中出现的行政机关限制竞争行为和 公用企业利用优势地位阻碍竞争的行为，立法机关已经作出了明确的规定。《反垄断法》 （草案）针对这两种行为重新作出规定，似乎是为了回应社会各界对《反垄断法》（草案） 的批评。这样的立法方式未尝不可。今后可以修改《反不正当竞争法》，取消其中关于政府 限制竞争行为和公用企业滥用优势地位的规定，进一步理顺我国竞争法律体系，建立相对完 善的市场经济竞争法律制度。 中共十六大报告中明确提出要“打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国 市场自由流动”，其中并没有提到行政垄断的概念。行业垄断的产生，既可能是由于市场竞 争的结果，也可能是由于行政机关违法插手干预所造成的。解决行业垄断问题，应当更多地 借助于修改法律，发扬民主等手段，而不应该寄希望于通过反垄断法解决问题。譬如，关于 我国的邮政企业的专营范围问题，完全可以通过修改邮政法，打破邮政企业垄断，促进我国 邮递业务的市场竞争。《反垄断法》应当成为反垄断的基本法，但是要想彻底解决垄断问题， 必须制定一系列的配套性法规或者专门性法律，祇有这样，才能最大限度地发挥《反垄断法》 的作用。如果希望毕其功于一役，而没有考虑到中国社会经济发展所处的特殊阶段，那么立 法进程就会延误，立法难度就会增加。当然，笔者希望通过制定《反垄断法》，将各种垄断 因素都能考虑进去，但在宪法体制尚需完善的今天，规范各种阻碍竞争因素的《反垄断法》 可能永远无法出台。所以，将《反垄断法》的调整范围局限于经济垄断的领域，才是正确的 选择。 （本文作者为中南财经政法大学教授）◆