有几句话最好不要说——致公检法的朋友们 （南京）刘大生 第一，“某某某拒绝聘请律师” 法律规定，你们必须在24小时内通知被关押人的近亲属，为什么要这样规定呢？前人为 什么要发明这样一种制度呢？这一制度的目的就是让家人尽快为被关押的人提供帮助，其中 最主要的就是请律师，并让律师和被捕人见面。如果不让亲属和律师提供帮助，通知近亲属 的规定就毫无价值。 有人可能会说：“不是我们不让被关押的人与律师见面，而是他本人拒绝与律师见面。” 笔者以为，这种可能性是有的，鄙人也相信你们公检法中的绝大多数工作人员不会欺骗近亲 属，但是万一有个别人讲了假话怎么办呢？谁能保证你们公检法的工作人员百分百地一句假 话不说？为了证明公检法的工作人员没有讲假话，就必须让被关押的人与近亲属以及律师见 面，让他当面说清楚。这个道理，鄙人早在《为什么要在二十四小时内通知被捕人家属？》 （《南方周末》1998年7月3日）一文就论证过。 有人可能会说：“有当事人的亲笔签名，不就能够证明办案人员没有讲假话了吗？何必 让他与律师见面呢？”笔者以为，这种理由仍然不是充分的理由。律师是为被逮捕、被关押 的人提供法律帮助的，他为何要拒绝律师帮助呢？这很不正常嘛。除非他当面对近亲属和近 亲属聘请的律师讲，不然，即使他真的说过，甚至真的把这句话写在纸上，那也是不可信的。 为什么？因为在不能和亲属以及律师见面的情况下，被捕人的行为能力因失去自由而大打折 扣，变得和未成年人差不多，成了不懂事的小孩，他的承诺与不懂事的、没有行为能力的小 孩的签字承诺一样不具有法律效力。这些原理，笔者在《人身自由与行为能力》（《南方周 末》2004年2月5日）一文中早就论证过。 因此，越是“拒绝聘请律师”的被捕人越是应当让他与近亲属以及律师见面，以获得律 师的帮助，以证明你们办案人员没有讲假话。否则，对被捕人肯定是不公正的。 第二，“某某某供认不讳” 连毛泽东都主张“不轻信口供”，现在的刑事诉讼法更是规定了无罪推定原则，而保持 沉默正是无罪推定的精髓。既然如此，口供还有多大价值？因此，你们越是说“某某某供认 不讳”，心里恐怕越是不踏实，越说明你们证据不充分。你们反省一下试试，在你们的心灵 深处是不是有这样的想法：“反正他自己都承认了，还能怪我吗？” 一般人不会供认不讳。在没有律师和亲人帮助的情况下，即使“供认不讳”也是不可信 的。所以，你们最好不要说“某某某对指控的犯罪事实和犯罪罪行供认不讳”这样的话。 第三，“某某某有重大立功表现” 皇权时代有所谓“八议”之说，其中有一条就是“议功”：凡是功劳都可以抵罪。民权 时代，辛亥革命以来，法律不再“议功”，你们动不动以“某某某有重大立功表现”为由而 减免刑事处罚，这是不是有背现代法治的精神？ 再说，那么多自由人都没有重大立功表现（温家宝总理最近正为此着急呢），一个失去 人身自由的人，又能立什么功呢？当你们说“某某某有重大立功表现”的时候，人们就会怀 疑你们是不是故意包庇某个人了。 “你们提供侦查线索就是立功”。这话看起来有道理，实际上经不起推敲。成千上万的 上访人，哪一天不在为你们提供大量的侦查线索，你们不去利用，反而要求失去自由的人为 你们提供所谓有用的侦察线索，岂不是可笑吗？ 你们可能会说“这些人能够检举同案人的犯罪事实，有利于打击犯罪。”这种话看起来 有一些道理，实际上也很难成立。为什么？因为查清犯罪事实、惩罚犯罪行为是你们的责任， 也正是你们大显身手、建功立业的机会。怎么能把这样的立功机会让给被捕人和被告人呢？ 更重要的是，一个人如果犯罪，就是一个不法之人，你们用减轻处罚作为诱饵，诱惑他出卖 朋友，使他变成不义之人，这样做道德吗？一个人犯法已经对不起国家和社会了，你们再让 他对不起朋友，他将如何做人？ 鼓励被捕人、被告人相互揭发，实际上就是鼓励不义，不利于良好社会风气的建设。而 在一个不义横行、卖友泛滥的社会里，犯罪率是很难逐步下降的。犯罪率居高不下，难道是 你们所希望的吗？ 第四，“某某某拒绝上诉” 法律中有个上诉不加刑原则，就是鼓励上诉的。既然如此，被判刑的人为什么拒绝上诉 呢？这也太奇怪了吧！如果他担心上诉会加刑，那说明你们没有向他讲清法律规定，或者是 他没有得到律师和亲人的必要帮助。如果是因为这样的原因而拒绝上诉，你们审判的公正性 恐怕是值得怀疑的吧？这样的不上诉又有什么正面价值呢？朋友们，“不上诉率对你们真的 那么重要吗？实际上，民众相信甚至崇拜法院的审判恐怕才是最重要的，所以，你们还是不 要一味地追求”不上诉率“为好。 最后，本人也顺便发表一个声明：如果哪一天，刘大生万一被关起来了，如果不是当着 近亲属和律师的面，所谓“刘大生拒绝请律师”、“刘大生供认不讳”、“刘大生检举朋友 有功”、“刘大生拒绝上诉”等等说法，即使有刘大生的亲笔签名，那也不是真的。因此， 公检法的朋友们，你们最好也不要那样说。 还要声明一下，刘大生祇有抽象的朋友，而没有任何具体的朋友。 （2006年12月28日 于南京求稗书斋） 「附录1」 为何要在二十四小时内通知被捕人家属？ 我国诉讼法规定，公安机关逮捕犯罪嫌疑人后，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二 十四小时以内通知被捕人的家属或者他的所在单位。 这一规定的目的或者价值是什么呢？法律没有进一步的规定，权威机关和权威的法学教 科书也没有解释。从国际上通行的制度看，通知被捕人的家属或所在单位的目的，无非是让 他的亲人或者同事尽快为他提供法律帮助。这包括尽快与被捕人见面，尽快为被捕人聘请律 师，让被捕人尽快获得辩护和保护，防止办案人员虐待被捕人。 而在我们国家，被捕人的家属是很难与被捕人会见的。 1990年3月17日， 国务院发布的《中华人民共和国看守所条例》第二十八条规定：“人 犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见”。根据这 一规定，被捕人与家属见面祇是一种可能性，而不是一项法定的权利。在事实上，公安机关 批准被捕人和其家属见面的事是及其罕见的。在这种情况下，二十四小时内通知家属又有什 么意义呢？唯一的意义可能就是：家属知道他是被捕了，而不是失踪了，因此不需要向法院 提起“宣告失踪”的特别诉讼程序。然而，这一意义是刑事诉讼法所要追求的吗？显然不是。 尽管修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条规定，犯罪嫌疑人从被“采取 强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，但是由于被捕人不 能同家属会见，及时聘请律师以获得法律帮助的权利其实也得不到保证。本人遇到过的一个 案例很能说明问题：被捕人家属已经为被捕人请好了律师，但公安局和检察院却不让律师与 被捕人见面。理由是：“当事人不是未成年人，他自己说不要请律师，所以家属就不必为他 请律师”。当事人的意思表示是否真实呢？家属和律师都不得而知。家属猜测被捕人可能是 因为不好意思加重家人的经济负担而拒绝聘请律师的，因此请求同被捕人见面以打消被捕人 在经济上顾虑，可是办案人员坚决不予批准，致使新刑诉法规定的“被捕后能够及时获得律 师帮助的权利”完全落空。 从上述案例中可以看出，二十四小时内通知家属的规定在新刑事诉讼法实施以后仍然没 有实际意义。 被捕人的家属不能和被捕人见面，不能代为聘请律师，是不是就完全不能采取任何行动 以帮助被捕人呢？那也不是。他们走不了正道祇好走歪道，走不了正门祇好走后门。于是乎， 请客、送礼、行贿、找关系、打招呼，等等等等，就成了被捕人家属的唯一选择。 不是要反对司法腐败吗？那就请切切实实地吸收世界各国的文明成果吧，将我们的诉讼 制度搞搞好，包括我们的律师制度。（原载《南方周末》1998年7月3日第9版） 「附录2」 人身自由与行为能力 在法律上，人的行为能力分为三种：有、无、限。正常的成年人是有行为能力的人，在 中国，民法规定，年满十八周岁的人为成年人，婚姻法规定二十周岁以上的妇女、二十二周 岁以上的男子为成年人。婴幼儿是无行为能力的人，中国“民法”规定，未满十周岁的人为 无行为能力的人，中国刑法规定未满十四周岁的人为无行为能力的人，严重精神病患者也是 无行为能力的人。其他人就是限制行为能力的人。 行为能力与法律责任密切相关，有行为能力的人可以独立从事政治、经济、婚姻等任何 法律行为，对自己的行为承担完全法律责任。无行为能力的人对自己的行为不承担法律责任， 因此，也不能从事政治、经济、婚姻等法律行为。限制行为能力的人对自己的行为承担不完 全法律责任，因此，祇能在亲属、老师的指导下从事政治、经济等法律行为。 将少年、轻度精神病患者当作限制行为能力的人看待是合理的。但是，将失去人身自由 的人排斥于限制行为能力的人之外，则是极不合理的。 笔者以为，失去人身自由的人虽然具有一定的行为能力，但是明显不具备完全的行为能 力。比如，一个被逮捕等待判刑的被告人，显然不具备签订经济合同的能力，因为他无法了 解外界的真实行情，因而也就不可能有真实的意思表示，这就像一个十二三岁的小孩不具备 签订经济合同的能力一样。如果在实际生活中出现了这样的合同，法律上应当视为无效。 同样道理，失去人身自由的人签署的口供、认罪书、委托书、服判书、不请律师的承诺 书、不上诉的承诺书，等等，都应当视为无效。下面的例子更可以证明这个道理。 一个打工仔偷了一辆三轮车，就在检察院准备起诉的时候，家属为他请了律师。但检察 院却拒绝律师辩护，说当事人自己说“家里穷，不要请律师”。当家属和律师要求会见被告 时，检察人员说，家属会见要等到审判以后，律师会见需要当事人委托，当事人既然不要律 师，律师也就不能会见。这是1997年发生在南京的案例。 几个农村小伙子，讹了本乡一个老农的一筐龙虾，被判抢劫罪。辩护人认为判“强拿硬 要”罪更合适，于是帮助写了上诉状，准备上诉。然而，法院却说，当事人已经签字，承诺 不上诉。于是，不让家属和律师会见被告。上诉书由于没有被告人的签字，中级法院拒绝受 理。这是1998年发生在江苏省金湖县的一个案例。 上述两个案例中的被告人或许是自愿承诺的，但是，他们如果能够和家人会面商讨，相 信他们会改变立场。这就像一个初中三年级的学生说“我家里穷，不考高中了”，但在听到 家长能够“供养得起”的解释后会改变立场一样。初中毕业生考不考高中，不能由他自己说 了算，而应当由他的家长说了算。失去了人身自由的人，由于判断能力大大下降，请不请律 师，请哪个律师，上诉还是不上诉，也不应当由他自己说了算，而应当由近亲属和律师说了 算。 确认失去人身自由的人是不具有完全行为能力的人，对于减少冤假错案具有十分重要的 意义。公安机关考核警官有破案率的指标，检察机关考核检察官有起诉成功率的指标，法院 考核法官有不上诉率的指标，这些指标使得办案人员对律师的排斥心理几乎接近于本能。假 如我是办案人员，同样也希望当事人不请律师，或者请我所信得过的律师，也希望当事人在 “认罪服判书”上签字，当家属带着律师前来辩护的时候，我同样也会说“当事人不要律 师”，或者说“当事人已经请了律师”。这是人之常情，不能责怪具体的办案人员。因此， 排斥律师，使律师不能充分参与，就成了当前中国刑事审判工作中的顽症。这一顽症是产生 冤假错案最主要的原因。要根治这一顽症，必须在理论上和制度上确认失去人身自由的人不 具有完全的行为能力，他们的任何签字和承诺都不具有法律效力，祇有他们的近亲属、法定 代理人的签字和承诺才具有法律效力。 为了预防办案人员对律师的排斥，有人主张被告人在失去人身自由之前就写好委托律师 辩护的委托书，存放在亲属、朋友和有关律师那里，一旦办案人员以“当事人不要律师”或 者“当事人不要某某律师”为藉口排斥律师参与的时候，亲属和律师就可以以预先准备好的 委托书予以反驳。笔者以为，对于已经决心和某个大人物或者某项制度斗争到底的人，这个 主意很好，因为，这类人所从事的事业风险是很现实的，这个办法可以保证他们能够及时得 到律师的帮助，从而减少一些风险。但是，对于大多数人来说，这个办法不实用，而且有负 面影响。拿本人来说，既没有胆量和任何一个大人物为敌，又没有毅力和某一项不合理的制 度斗争到底，祇想写点无关痛痒的文章，上点马马虎虎的课，混点稿费和讲课费养家糊口。 在这种情况下，如果我写了好几份委托书交给律师和朋友，说等我被逮捕后，委托书立即生 效，那么，律师、朋友和社会公众肯定会认为我是个十三点，本来不想找我麻烦的警察，可 能真要找我的麻烦了。更重要的是，委托律师是要花钱的，提前委托就得提前花钱，对于大 众来说，提前花钱没有必要，提前花不一定要花的钱就更没有必要。但是，天有不测风云， 人有旦夕祸福，包括法官、检察官、警官在内的所有公民，谁又敢保证自己不会失去人身自 由呢？因此，这就有必要从制度上解决问题，承认失去人身自由的人是限制行为能力的人。 有人可能要问：古罗马有这样的制度吗？当代西方有这样的制度吗？笔者知识浅陋，不 知道外国究竟有没有这样的制度。如果有，那就借鉴吧；如果没有，就让我们中国“对人类 作出较大的贡献”吧。 有人可能要说，凭你刘大生这点破理论，就能建立起一项新的制度吗？笔者要告诉各位， “失去人身自由的人不具有完全行为能力”不是刘大生的发明，而是上个世纪中国两个叱咤 风云的大政党的几个了不起的领袖发明的。 那是1936年12月的事情。张学良、杨虎诚逮捕了蒋介石，要蒋介石在停止内战、抗日救 国的协议书上签字。蒋介石说：我不签字，我现在没有人身自由，签了字也不会算数，我回 到南京撕毁协议，没有人会骂我不守信用，因为大家都知道，我是在枪口下签的字。张学良、 杨虎诚商讨于周恩来，周恩来请示于毛泽东，最后，西北各派政治力量一致同意，不要蒋介 石签字。 蒋介石、张学良、周恩来、毛泽东都犯过许多错误，但是“拒绝签字”和“不签字也放 人”这件事，不仅不是错误，而且是一个伟大发明。它为世界法治史创造了一个惯例：不自 由不签字。为世界法学提供了新理论：没有人身自由的人不具有完全行为能力，签字无效。 （原载《南方周末》2004年2月5日） ◆