劳动合同法的历史功过 （武汉）乔新生 英国数学大师海地（HARDY）在《一个数学家的自白》中说过，政治人物鄙视评论政治 的人，就像画家鄙视艺术评论者一样。自从劳动合同法颁布之后，有关劳动合同法的评论文 章汗牛充栋，可是，作为立法者全国人大常委会从来没有通过官方的渠道，对劳动合同法的 具体条款进行全面的解释。这一方面说明我国缺乏法律解释制度，另一方面也说明我国的立 法说明书制度亟待改进。 令人匪夷所思的法律现象 劳动合同法所引起的争议，已经危及到中国的外贸政策。东南沿海一带外资企业的撤资 行动，在一定程度上说明劳动合同法已经对它们产生了实质性的影响。无论经济学家和法学 家发表多少支持劳动合同法的文章，也无论政府官员发表多少批评反对劳动合同法学者的讲 话，祇要劳动合同法动摇业已存在的劳动关系，破坏了投资环境，那么，所有这些文章和讲 话都变得苍白无力。不仅如此，在东南沿海一些地区还出现了劳动者消极对待劳动合同法的 现象，一些城市劳动者主动逃避劳动合同法中签订劳动合同的义务，反对用人单位与他们签 订书面的劳动合同。更有甚者，在广州东莞等地出现了劳动者连夜排队领取社会保险金的现 象，一些劳动者宁愿获得短期的劳动保险退款，也不愿意按照劳动合同法的规定与用人单位 签订无固定期限的劳动合同。 这真是一个令人匪夷所思的法律现象。劳动合同法开宗明义，表明立法的目的是为了保 护劳动者的利益。可是在现实生活中，劳动者并未欢欣鼓舞，他们依然故我，通过短期的、 临时的劳动关系，获取现实的、家庭迫切需要的劳动报酬。这是中国社会大变革时期，我们 不能不面对的一个残酷事实。相对于立法者那种理想化的立法“愿景”，许多劳动者宁愿在 短期内获得切实的利益，而不愿通过平等谈判与用人单位建立复杂的劳动关系。这至少说明 劳动合同法的立法者没有真切地体会劳动者的现实疾苦，没有考虑到他们的亲身感受，在立 法的过程中缺乏立体性思维，试图用法律解决现实生活中的问题，可是结果却适得其反。 劳动合同法是中国改革发展到一定阶段之后出现的法律现象。中国的改革主要集中在生 产关系方面，而在生产关系的诸要素中，所有制改革始终是中国改革的重中之重。改革者试 图通过改变我国的所有制结构，扩大个体经济、私营经济在国民经济中的比重，实现经济快 速发展。从一定程度上来说，改革者的目的已经达到。但是，生产关系的复杂性就在于，所 有制祇是生产关系的基础，如果祇是进行所有制关系的变革，而没有改变劳动分配制度和生 产中人与人之间的关系，那么，生产关系变革很可能会半途而废。事实证明，一些国有企业 在改革的过程中，由于没有很好地处理劳动关系，绝大多数国有资产被用来安排国有企业的 职工，所有制改革变成了一次性的“大锅饭”。在把国有财产分光吃净之后，国有企业的职 工仍然面临着再就业问题，他们在与用人单位签订劳动合同的时候，由于具备了一定的物质 基础，同时又有了一定的工作经验和组织能力，并且可以随时变换工作岗位，所以，劳动合 同变得异常复杂。一些用人单位在签订劳动合同时，不得不比照国有企业的做法，为劳动者 提供各项福利待遇，而这样一来，私营企业的竞争力就会受到影响。因此，许多私营企业宁 愿选择农民工，也不愿选择国有企业的下岗职工。农民工进城务工，一无所有，他们祇需微 薄的工资，简单的生存生产条件。远在千里之外，他们还有妻子儿女，还有父母和田地，所 以，他们虽然与用人单位建立了劳动关系，但不愿因一纸劳动合同而影响他们回乡务农。所 以，他们对劳动合同法所规定的书面劳动合同并不感兴趣，在农闲季节，他们结伴南下打工， 在农忙时节，他们会三五成群，回到自己的家乡下田劳动。这是一种季节性的劳动关系，也 是一种在城乡二元结构体制下所产生的社会自由迁徙现象。立法者看到了劳动关系稳定的重 要性，但是没有考虑到劳动者的实际困难，更没有考虑到劳动者与用人单位在特殊的利益结 构下达成的默契。他们错把现代市场经济条件下的劳动合同制度简单移植到中国，试图在中 国建立超稳定性的劳动合同关系。但是他们没有想到，用人单位不买账，劳动者也不感兴趣。 一些评论者喋喋不休，自以为在“政治正确”的立场上，可以代表劳动者发表意见，其实他 们不知道，在关系到自身利益方面，没有劳动者比他们更懂得社会关系，劳动者会以自己的 方式维护自己的权利。虽然有时这样做有些冒险，但是，他们相信被用人单位拖欠工资毕竟 是小概率事件，所以，他们宁愿在临时劳动合同关系中，获得相对较高的报酬，也不愿意在 背井离乡只身外出打工时，签订“尾大不掉”的书面劳动合同。 当然，人们可以哀其不幸怒其不争，也可以批评这些劳动者对法律存在严重误解。劳动 合同法在解除劳动合同方面，确实没有多少创新之处。1995年1月1日起正式实施的劳动法明 确规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这就意味着劳动者 无条件解除劳动合同的权利，在劳动合同法颁布之前，就已经有了明确规定。劳动者不会因 为提前解除劳动合同而承担违约责任。不仅如此，按照劳动法的规定，在有些情况下，用人 单位提前30日以书面形式通知劳动者本人，同样可以解除劳动合同。这就意味着我国劳动合 同法在劳动合同解除方面祇不过是“萧规曹随”。劳动合同法颁布之后，之所以在全国产生 如此巨大的反响，原因就在于新闻单位过度渲染劳动合同法对劳动者权益保护的内容，而没 有考虑到我国劳动法在此前已经作出相应的规定，没有考虑到用人单位与劳动者之间权利义 务的平衡性。当然，作为新闻机构，突出劳动合同法中值得关注的条款无可厚非，但是，政 府有关官员和立法机关的某些委员不该在不同场合反复强调劳动者的合法利益，而忘记了用 人单位享有的正当权利。正是这种信息的不对称，导致一些用人单位在不明真相的情况下， 作出了激烈的反应。所以，围绕着劳动合同法的是是非非，我们必须首先分清以下几个问题： 是劳动合同法自身的问题，还是劳动合同法执行的问题？是劳动合同法权利义务不平衡问题， 还是劳动合同法宣传中存在的问题？是用人单位和劳动者错误地理解了劳动合同法，还是我 国立法者从一开始就试图将公众的视线引入误区？ 劳动合同法是中国社会发展到一定阶段的产物，也是贯彻科学发展观的必然要求。建立 平等的劳动关系，真正实现以人为本，是劳动合同法的立法目的，也是劳动合同法的价值所 在。可是，在新闻报道和制度宣传方面，新闻媒体和部分政府官员采取了一边倒的做法，不 断地宣传劳动合同法对劳动者保护的特殊规定，从而导致一些用人单位在不了解事实真相的 情况下，作出了错误选择。当然，也不排除这样一种情况——过去一些用人单位长期违反劳 动法的规定，在用人方面采取阳奉阴违，剥削劳动者的用工制度。劳动合同法的正式实施， 必然会改变过去不合理的劳动关系，从根本上保护劳动者的切身利益，这些用人单位感到来 自劳动者、政府执法机关的威胁，所以，他们片面地夸大劳动合同法给他们带来的损害，想 以此来敦促立法机关改变法律规范，从而使他们继续谋取不当利益。 劳动合同法值得检讨之处 现在看来，在劳动合同法问题上，存在太多值得检讨之处。立法机关没有通过立法说明 书，将劳动合同法与劳动法联系起来，从而打消某些用人单位的疑虑，促使中国的劳动合同 关系平稳发展；执法机关特别是政府一些主管法制协调工作的官员，对用人单位的一些做法 严厉斥责，甚至批评他们公然违反国家的法律，从而使部分用人单位产生了强烈的抵触情绪； 而一些新闻媒体缺乏公允的新闻报道，人为地炒作某些用人单位调整劳动关系所产生的纠纷， 从而使整个社会将关注焦点集中在劳动合同法本身，而忘记了劳动合同法在中国整个社会发 展中所扮演的重要角色。这是一种集体共谋，也是一种集体炒作。在有意或无意的炒作之下， 劳动合同法中许多值得肯定的法律规范被人们忽视，而劳动合同法中一些相对粗陋的法律规 范被人们反复提起，劳动法成为众矢之的。 劳动合同法在继承劳动法权利义务方面，有许多值得肯定之处。立法者针对劳动法实施 过程中出现的问题，制定了许多具有可操作性的规范。但是，劳动合同法在强调用人单位与 劳动者之间劳动关系稳定方面，确实存在许多不切实际的制度设计。这些制度设计既没有照 顾到中国城乡二元治理结构所产生的巨大社会问题，同时也没有考虑到用人单位的承受能力。 结果导致劳动合同法在实施的过程中出现了严重的变形，许多用人单位在拿不准的立法者意 图的情况下，断然采取大规模减少劳动者的措施，以此来规避劳动合同法可能带来的用工成 本。 简短截说，分析我国劳动合同法必须构建立体的理论坐标：从具体的制度设计和法律规 范来看，必须充分考虑到用人单位和劳动者的实际承受能力；从法律实施的角度来看，必须 考虑到我国不平衡的社会结构；从权利义务平衡的角度来看，必须考虑到政府在劳动合同关 系中所扮演的重要角色。 劳动合同法是调整用人单位与劳动者之间关系的法律规范。但是，如果抛开复杂的社会 关系，劳动关系很可能蜕变为雇佣与被雇佣的关系、奴役与被奴役的关系。劳动关系的复杂 性在于，劳动关系是整个社会关系的组成部分，同时又是影响整个社会关系发展的重要因素。 在一个私营企业，劳动关系的表现形式复杂多样。作为私营企业的投资者，同时又是私营企 业的劳动者，在签订劳动合同时，不可能与一般的劳动者一样，追求权利义务的平衡性。相 反地，为了逃避个人所得税，或者为了激励企业的员工不断上进，减少企业的用工成本，劳 动者很可能用象征性的工资收入，代替实质性的劳动报酬。在现代高科技产业，家庭办公已 经成为大势所趋。家庭办公不同于简单的加工承揽，也不同于以往的雇佣劳动，而是一种建 立在尊重知识基础之上的新型劳动合同关系。令人感到遗憾的是，我国劳动合同法根本没有 考虑到劳动关系的复杂性，没有对现实生活中已经出现的这些新型的劳动关系作出规定，立 法者仍然沿用劳动法的有关分类标准，将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动 合同和以完成一定工作为期限的劳动合同等。事实上，三种不同的劳动合同在权利义务方面 有着实质性的不同，立法者应当跳出劳动合同，从整个社会关系发展的大趋势出发，尽可能 地考虑到劳动关系的复杂性，把加工承揽、雇佣劳动、劳务合同、劳动合同以及其他有名和 无名的合同联系起来，在尊重劳动者和用人单位意见的基础上，建立一种内容丰富的、表现 形式灵活多样的劳动合同关系。可是，立法者的思维仿佛仍然停留在上个世纪的90年代，没 有考虑到现代劳动关系的复杂多变性，没有考虑到生产力发展已经使劳动关系发生了深刻的 变化，没有采取切实的措施，将那些现代劳动关系纳入到劳动合同法的调整范围之中。这种 一方面试图保护劳动者的利益，可是另一方面却将大量现代新型的劳动关系排除在劳动合同 法之外的做法，不可能建立起真正平衡的劳动合同关系。 我国宪法明确规定，在劳动关系中，保护劳动者的基本权利是政府的首要职责。宪法第 42条明确规定，国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并 在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都 应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先 进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业培训。可 是在现实生活中，国家实行各种劳动奖励制度，但却没有更好地履行就业培训责任。虽然在 劳动合同法正式实施的同时，我国颁布了就业促进法，进一步明确了政府在促进就业方面的 职责。但是由于过分宣传劳动合同法，而忘记了就业促进法，有意淡化政府在劳动关系中的 作用。结果使一些用人单位误以为政府将自己的责任通过劳动合同法转嫁给用人单位，人为 地增加了用人单位的用工成本。 在现代民主社会，政府的归政府，用人单位归用人单位。如果政府不履行自己的职责， 而试图通过宣传劳动合同法，将自己的责任转嫁到用人单位，那么，政府就涉嫌玩忽职守。 所以，有关劳动合同法的种种争议，有些并不属于劳动合同法的问题。劳动合同法旨在 立足于保护劳动者，在用人单位与劳动者之间建立书面的稳定的劳动关系。而劳动者和用人 单位权利义务的实现，有赖于政府提供良好的就业环境。如果政府没有提供足够的就业岗位， 或者采取措施鼓励用人单位增加就业岗位，那么，劳动者的基本权利就无法得到满足。换句 话说，在劳动者找不到就业门路的情况下，劳动合同法所规定的一切权利对于劳动者来说都 变得毫无意义。政府必须优先为劳动者提供足够的就业岗位，使劳动者在就业环境相对宽松 的背景下，通过自主谈判，与用人单位签订劳动合同。在保护劳动者合法权益方面，政府承 担首要责任。如果政府没有履行自己的责任，在就业岗位十分紧张的情况下，仓促制定劳动 合同法，明确用人单位的义务，强调劳动者的权利，那么，用人单位最自然的选择就是减少 劳动者，从而减少谈判成本和用工成本。 现在，劳动合同法颁布实施，究竟会给用人单位增加多少成本，已经成为经济学界和管 理学界讨论的热点话题。不少人通过定性和定量分析，得出了自己的结论。从目前的研究成 果来看，绝大多数学者都认为，对于用工规范的企业来说，劳动合同法的颁布实施，并没有 增加企业的用工成本。这在一定程度上印证了笔者的观点——我国劳动合同法在劳动合同权 利义务方面的规定并没有脱离劳动法的窠臼，并没有增加用人单位解除劳动合同的成本。然 而，我们不能不遗憾地指出，这些研究工作本来应该由立法机关承担，立法机关应当通过立 法理由说明书，或者通过立法解释加以澄清。但是由于立法机关无所作为，所以才导致社会 上出现了如此巨大的争议。 对社会争议的反思 这场讨论需要反思之处甚多。首先，立法机关为什么没有针对社会各界对法律文本提出 的意见，及时加以说明？为什么没有通过立法解释的方式，将劳动合同法中含糊不清的条款 作出明确的界定？劳动合同法颁布之后、正式实施之前，出现的大规模解除劳动合同的浪潮， 本来可以通过立法解释加以化解，可是立法机关迟迟按兵不动，政府机关高调批评用人单位， 这种居高临下发号司令的做法，究竟是在解决问题，还是在激化矛盾？立法的过程应当是一 个减缓或者平息社会矛盾的过程，如果法律的出台，非但没有减少矛盾反而激化了社会矛盾， 那么，说明立法者缺乏协调能力，缺乏创新精神。 其次，法律宣传机关和政府执法机关在劳动合同法颁布之后，应当全面细致地宣传劳动 合同法的精神，不应该像某些新闻媒体那样，攻其一点不及其余，为了展现自己的亲民作风， 夸大劳动合同法在保护劳动者方面的作用，而应该实事求是地全面分析劳动合同法的历史意 义和现实作用，应当将劳动合同法与就业促进法结合起来，在宣传劳动合同法的同时强调劳 动者的义务，强调政府的责任。祇有这样才能减少社会矛盾，至少不会产生重大社会误解。 可以毫不客气地说，我国劳动合同法颁布实施后出现的许多问题，都是因为法律宣传机关和 政府执法机关不尊重法律的基本精神，缺乏整体观念，在宣传和执行劳动合同法时，各执一 端，没有充分考虑到用人单位的切身利益所造成的。当然，某些用人单位利用公众的情绪， 故意曲解劳动合同法的原意，将劳动法已经规定的内容，看作是劳动合同法的创新之处，并 且以此来要挟政府机关，满足他们不合理的要求，也是造成人们思想混乱的重要原因。针对 某些用人单位所提出的种种非份要求，政府机关和法律宣传机关应当逐条解释劳动合同法律 规范，释疑解惑，增加公众的认知能力，使公众了解问题的真相，从而将某些用人单位制造 的矛盾化解于无形之中。可是，法律宣传机关和政府执法机关从来都没有制定系统的宣传计 划，针对社会各界关注的法律条文，给出具有说服力的解答，而祇是居高临下进行法律批判。 这种对待公众意见的方式，除了增加对立情绪，制造社会矛盾之外，不可能有其他的收获。 第三，学术界尤其是法律界面对劳动合同法实施中出现的种种问题，应当平心静气进行 认真讨论，通过田野调查拿出有说服力的学术论文，可是一些学者热衷于召开座谈会，坐而 论道，甚至对不同意见进行集体大批判。这是一种极其恶劣的学风。对法律现象产生不同的 认识，是非常正常的学术研究现象。学者要想说服持不同意见者，必须通过缜密的思考，严 密的论证，科学的数据，进行有理有据的批评，绝对不能像某些政治家那样，在会议室开展 集体批判。少数经济学者和管理学者获得政府的资助，参与或者曾经参与立法工作，他们不 是积极地宣传劳动合同法中所隐含的精神，认真地听取不同意见，而是以专家自居，到处走 穴赚钱。政府官员利用学者的人格缺陷，鼓动学术界相互攻讦，这是一种极其危险的做法， 它可能导致学术界四分五裂，也会使一些政客乘虚而入，从而牢牢地把握学术发展的主导权。 面对学者的不同意见，政府机关应当虚怀若谷，仔细分析，不能动辄发布红头文件，对学者 进行所谓的“批评教育”。如果政府官员掌握了对学者的“教育权”，那么，中国从此再无 学术，中国的政府官员将会一手遮天。 第四，在社会利益多元化的今天，提供利益各方相互博弈的平台，比政府主导立法更为 重要。在涉及到劳动者切身利益方面，没有比他们更了解自身的需要。政府机关在起草劳动 合同法、立法机关在审议劳动合同法的时候，应当充分听取社会各界的意见，不能越俎代庖。 现在，全国人大常委会已经作出决定，今后所有重要的法律草案都必须公布征求社会各界的 意见。这是开门立法，实现立法民主化迈出的重要步伐。但是，我们必须注意，劳动合同法 草案也曾经向社会公布，并且在短短的一个月时间里，收到了19多万条意见。那么，为什么 在劳动合同法颁布实施之后，还会出现如此多的问题呢？道理非常简单，在对收集到的各类 意见进行归纳整理，逐条筛选的过程中，政府官员的意见、立法者的意见被自动保留下来。 这种以“特殊”形式表现出来的民主集中制立法原则，在一定程度上损害了法律的科学性。 所以，今后在强调开门立法原则的同时，必须建立一种更加科学的利益博弈机制，让那些真 正关心了解法律草案的人，能够畅所欲言，而且他们的意见能对立法起到决定性的作用。在 立法阶段可以考虑制定立法回避制度、立法听证制度、立法专项审查制度，使不同的意见能 通过科学的渠道，反映到立法文件中，变成社会普遍遵守的行为准则。换句话说，我们现在 有了尊重民意的立法指导思想，今后应当寻找体现民意的立法程序规则。劳动合同法给我们 的最大教训就是，尊重民意必须落到实处，立法机关有义务将不同意见通过书面的方式加以 说明，我国应当通过修改立法法，要求全国人大及其常委会在制定法律时，公布详细的立法 理由说明书，针对公民感兴趣的问题，逐一作出说明。祇有这样，才能够减少社会分歧，平 息不必要的矛盾。 第五，司法机关在法律实施中扮演至关重要的角色。好的裁判文书就是普法宣传书。司 法机关在审理劳动合同纠纷案件时，必须针对我国法律规范中产生争议的内容作出明确的司 法解释。在前不久中国东方航空公司云南分公司飞行员劳动合同争议案件中，司法机关运用 劳动法关于单方解除劳动合同的规定，对航空公司与飞行员之间的劳动合同纠纷作出了终审 判决。这一判决提醒劳动者可以依法行使劳动合同解除权，但是，必须向用人单位支付岗位 培训费用，必须承担保密的义务。这种通过个案判决，宣传劳动合同法的做法，值得充分肯 定。假如每一个司法机关的判决都能充分说明法院判决的理由和适用的法律依据，那么，我 国劳动合同法实施的阻力就会不断减少，人们对劳动合同法产生的疑虑就会逐渐消除。 总而言之，立法机关应当认真研究我国劳动合同法的立法得失，改进立法工作，提高立 法质量；执法机关和法律宣传机关应当改变传统的单向思维，在社会利益多元化的今天，全 面认真地宣传贯彻法律的精神，不能顾此失彼，引起社会误解，激化社会矛盾；学术界应当 改变浮躁心态，深入田野调查，掌握第一手资料，对我国劳动合同法进行全面准确地分析， 为决策者提供科学的理论参考依据；立法机关在坚持开门立法原则基础上，应当制定一种更 加切实有效的立法程序，使社会不同意见都能在法律文件中体现出来，防止由于程序不当， 而导致某些社会团体的意见被过滤；司法机关在审理有关劳动合同案件时，必须对法律规范 作出全面准确地说明，防止由于裁判文书过于简单，而导致人们对劳动合同法的某些条款产 生错误判断。 立法者都是政治家，但是立法者不能鄙视法律评论者。法律评论者所提出的各项建议， 都应该得到立法机关的回应，这既是科学立法的基础，也是执政为民的表现。如果立法者面 对社会不同声音保持沉默，或者采取一种批判的态度，不认真解决现实生活中存在的问题， 那么，法律的颁布非但不会促进劳动关系健康发展，反而会引起巨大的社会矛盾。虽然我国 劳动合同法的讨论存在许多误区，有些现象并非劳动合同法所产生，也不会因为劳动合同法 的修改而消失，但是，祇要立法机关真心面对社会不同意见，并且将各种意见纳入到立法程 序，进行公开讨论，那么，就一定能够找到具体的解决办法。我们不希望立法机关成为麻烦 的制造者，更不希望执法机关工作人员成为执行法律的殉葬品。在这样一个社会大变革时期， 立法机关和执法机关需要改变观念，调整姿态，以更加平等的视角，面对现实生活中存在的 问题。 （作者为中南财经政法大学社会发展研究中心主任 教授）◆